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O Direito de Revisar Judicialmente o próprio Débito Fiscal

Muito se tem discutido sobre a eficácia e alcance da Teratológica Cláusula de Renúncia a Direitos Constitucionalmente assegurados impostas pelo Credor Fiscal nos Contratos de REFIS & PAES de forma casuística e desrespeitosa quanto a hipossuficiência do contribuinte.

O inciso XXXV do art. 5º da CF garante que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Portanto, temos aqui matéria de ordem constitucional e, por conseguinte, de competência do Supremo tribunal Federal.

A Carta Magna brasileira "garante a ação, isto é, o direito - insuscetível de restrição ou supressão por qualquer norma infraconstitucional - de postular em juízo, com todos os seus consectários" .

Assim, a Constituição garante a todo contribuinte o direito de ir ao Judiciário, a qualquer tempo, para que este decida, com imparcialidade, se as exigências do Fisco encontram, ou não, respaldo constitucional.

Há, ainda, que se ressaltar o fato de que tal inciso encerra norma de eficácia plena, ou seja, de aplicação imediata, independente da edição de qualquer outra norma ou legislação complementar.
Tal preceito tem, também, o caráter de princípio, ou seja, seu conteúdo transcende a simples letra da norma, tem que ser obedecido sempre, em qualquer esfera de todos os Poderes.

Portanto, a Legislação do REFIS, em especial o inciso I do artigo 3º da Lei nº 9.964/00, são absurdamente inconstitucionais quando obrigam o contribuinte a renunciar o direito sobre o qual se funda a ação, ou seja, limita o acesso do contribuinte ao Poder Judiciário, impedindo ainda que as ações já ajuizadas possam ser plenamente julgadas. Portanto, tanto o REFIS como o PAES impedem que as pessoas jurídicas que integram aos seus sistemas tenham livre acesso ao Poder Judiciário quando determina, como condição de inclusão dos débitos, que haja a desistência a qualquer ação judicial em relação aos mesmos. Igual acontece no PAES, onde a pretensão arbitrária e despótica do Estado foi a mesma..."abusar da hipossuficiência do contribuinte", criador da criatura Estado, com quem se obriga relacionar de forma desequilibrada.

Tal exigência "sem que seja necessárias maiores explanações teóricas, flagrantemente afronta o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, que dispõe, in verbis: 'a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;'".

O referido dispositivo, por sua própria topografia constitucional, é considerado um direito fundamental dos cidadãos, sejam eles quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, que entrem em contato com o ordenamento jurídico brasileiro.'"·".

Giza-se que em nenhum momento, por força do princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário, as opções, tanto do REFIS como ao PAES, poderão impedir o acesso ao Judiciário, pois ambos identificam-se com pertencentes ao Instituto da Moratória - o qual é apto a suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários (art. 151, I do CTN) - eis que submete a pessoa jurídica optante: a) ao pagamento mediante parcelas mensais e sucessivas, sendo o valor de cada uma determinado em função de um percentual da receita bruta do mês imediatamente anterior, ou através de parcelas correspondentes a 1/180 avos mensais; b) à confissão irrevogável e irretratável dos débitos incluídos no programa; c) à submissão de todas as informações relativas à movimentação financeira à Receita Federal.

Se o próprio CTN, que é uma lei ordinária, com eficácia de Lei Complementar, na possibilidade de moratória não afasta o direito do contribuinte de rever seus débitos e/ou créditos no judiciário, como pode ser admitida que uma hierarquicamente inferior, uma lei ordinária, preveja tal possibilidade?

O Supremo Tribunal Federal, instância constitucionalmente Superior ao STJ, em relatório da lavra do Ministro Celso de Mello, já se manifestou a respeito, de modo a fazer prevalecer o princípio:

"A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não possui competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com seu comportamento inconstitucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal."

Ocorre que justamente por ter sido inconstitucional o dispositivo da legislação do REFIS que vedou o Livre acesso ao Poder Judiciário, é que resulta óbvio que tais ilegalidades caracterizam burla aos direitos fundamentais esculpidos na Constituição Federal de 1988, especificadamente quanto ao livre acesso ao Poder Judiciário, cláusula pétrea, hierarquicamente insubordinável a qualquer lei ordinária casuística que regule condições de exercício de moratória.

Portanto, não há o que se falar em renúncia a direitos, se a obrigatoriedade de renúncia foi imposição da legislação inconstitucional decorrente em Lei Ordinárias inferiores a Lei Complementar, inclusive. E este é a csuística das Lei Ordinarias que instituiram o REFIS e o PAES, e diga-se, dispositivos flagrantemente inconstitucionais, eis que possuem cláuslas vedam, entre outros, o livre acesso ao Poder Judiciário, direito este indisponível e, portanto, não passível de renúncia.

A doutrina é uníssona ao explicar a natureza do princípio estabelecido pelo Texto Maior, dizendo, por exemplo, que:

"O Estado, ao assumir o monopólio da jurisdição, vedando ( via de regra ) a tutela de direitos subjetivos na esfera privada, incorporou o dever público de proteger as diversas pretensões levadas ao judiciário por meio da demanda. Tal proteção estatal, que é prestada através do processo judicial (instrumento público que é ) para a resolução dos quase infinitos conflitos de interesses ocorrentes no seio da sociedade moderna, deve projetar seus efeitos de modo a obter o mesmo resultado que se verificaria se aquele que teve direitos ameaçados ou violados ( ou mesmo ver declarado judicialmente uma determinada situação jurídica ) pudesse por seus próprios meios realizar concreta e efetivamente suas pretensões.
Quando a Constituição Federal do Brasil consagra o princípio da proteção judiciária, no inciso XXXV do artigo 5o, não procura assegurar apenas o mero acesso à Justiça, mas sim um acesso que permita ao interessado um processo judicial perfeitamente adequado àquilo que se pretende. Uma tutela efetiva, adequada e tempestiva de direitos. A tempestividade, é dado elementar do conceito de proteção judiciária, e daí a busca, pelos doutrinadores, pelos legisladores e também pela jurisprudência, de soluções rápidas e seguras juridicamente."(1)

Desse modo, a mínima conclusão que se encontra, é a de que através da prestação jurisdicional, encontra o cidadão-jurisdicionado um amparo legal para as suas pretensões, na medida em que o Estado absorveu a capacidade dos súditos de buscarem seus direitos pelos meios privados.

NELSON NERY JÚNIOR menciona que "em que pese o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão".

Menciona MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO que "o princípio da inafastabilidade da jurisdição possui profundas raízes históricas e representa uma espécie de contrapartida estatal ao veto à realização, pelos indivíduos, de justiça por mãos próprias (exercício arbitrário das próprias razões, na peculiar dicção do Código Penal - art. 345); mais do que isso, ela é uma pilastra de sustentação do Estado de Direito".

Outras vozes menos expressivas, no entanto com idêntica propriedade, ressaltam detalhes que merecem análise sobre o assunto, verbi gratia:

"Com a contemplação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, a Constituição garante a necessária tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade. Enfim, a garantia é ao direito de ação.

No entanto, não há que se estabelecer confusão entre o direito de ação e o direito de petição assegurado na Constituição Federal, já que o primeiro visa a proteção de direitos contra ameaça ou lesão, ao passo que o segundo, assegura, de certa forma, a participação política, independente da existência de lesão ao direito do peticionário.

O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo aplicar o direito a cada caso que lhe foi trazido. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causas de responsabilidade judicial."(2)

Por esse motivo se torna amplamente oportuna a busca pelo aparato judicial a fim de extrair da atividade administrativa, o procedimento que contraria as regras constitucionais, sendo o Judiciário fiscal que impede ou ameniza o descumprimento do ordenamento jurídico.

Dessa forma, conforme amplamente exposto, qualquer decisão de tribunal o inferior ao Supremo Tribunal Federal, não prevalecerá se afrontar ao princípio constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, inciso XXXV, juntamente com o Direito de Petição, inciso XXXIV "a", Direito ao Devido Processo Legal, LV, Princípio da Isonomia, todos expressos no artigo 5º da Constituição Federal.

Para estas circunstâncias, por exemplo, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, demonstrou entendimento no sentido da impossibilidade de renúncia de direitos, conforme se vislumbrar das decisões que, ora se pede vênia para colacionar, senão vejamos:

"MANDADO DE SEGURANÇA Nº 92.04.34874-7/SC RELATADO PELO HOJE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARI PARGENDLER.
TRIBUTÁRIO. 1. CONFISSÃO DE DÉBITO. PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO JUDICIAL. A confissão de débito, feita como condição do respectivo parcelamento administrativo, não impede sua discussão porque a obrigação tributária resulta da lei, nada valendo o crédito tributário que dela destoe."

"AMS Nº 94.04.27838-6/SC
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARCELAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
O parcelamento de débito confessado na via administrativa não impede o reconhecimento, na via judicial da inconstitucionalidade da exação."

Portanto, as regras insertas nas Leis instituidoras do REFIS e do PAES, que determinam ao devedor optante do sistema de parcelamento, entre outros, a renúncia a direitos inalienáveis, como condição para ingresso nos programas de moratória, viola o direito constitucional do livre acesso ao Judiciário, impondo-se, assim, o reconhecimento da nulidade da cláusula, até porque constitue AFRONTA AO PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

Salienta-se ainda que a extinção dos embargos à execução ainda ofende o principio da ampla defesa e do contraditório, disposto constitucionalmente como clausula pétrea!

O Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa está garantido pela Constituição pátria que em seu art. 5º, inciso LV, nos seguintes termos:

"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Tal dispositivo é taxativo ao garantir, ao litigante o direito ampla defesa e ao contraditório, mesmo que enquanto contribuinte tenha aderido a parcelamento especial.

É evidente que a decisão que determina que a empresa renuncie ao seu direito de ação também ofende o principio constitucional supra-mencionado, eis que a mesma restará completamente desarmada contra as possíveis ilegalidades praticadas pelo Fisco.

Devemos, pois, mirar a constituição federal e as decisões do Supremo tribunal Federal, para encontrarmos as respostas tranquilas quando a ilegalidade de imposição de Renúncia de Direitos, quando da opção ao REFIS e ou PAES. Quem optou, com certeza pode revisar as clásulas destas moratórias, bem como o próprio débito por elas parcelado.

Édison Freitas de Siqueira - Advogado, empresário e professor universitário


Notas:

(1) Alexandre Pena Maciel - EFETIVIDADE PROCESSUAL E OS NOVOS DIREITOS - Artigos- Ano IV - junho/1999 - Nº25.

(2) Júlio Ricardo de Paula Amaral. Princípios de Processo Civil na Constituição Federal. DATAVENI@ - Artigos Ano V Nº 48 Jul. 2001.

 



Autor: Édison Freitas de Siqueira

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